Avvalimento: quando conviene e quando è un boomerang --->DA RILEGGERE MARIANNA/MARCELLO

L'avvalimento può essere una leva per accedere a gare. Tipologie e principi, opportunità, clausole contrattuali, ruolo del RUP e verifiche operative per evitare rischi giuridici

Autore: Marcello Tansini
pubblicato il 31/10/2026 alle ore 8:01

L’avvalimento rappresenta uno strumento strategico nel mercato dei contratti pubblici, consentendo agli operatori economici di partecipare alle gare anche se non sono autonomamente in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla stazione appaltante. L’utilizzo di requisiti altrui, attraverso il supporto di un’impresa ausiliaria, apre le porte a una più ampia concorrenza, offre opportunità di crescita e favorisce l’accesso a commesse pubbliche di rilevante entità. In questa dinamica, la disciplina dell’avvalimento si è evoluta per coniugare trasparenza, affidabilità dei soggetti coinvolti e tutela dell’interesse pubblico, sottolineando la necessità di chiarezza contrattuale e verificabilità delle risorse messe a disposizione.

Avvalimento nel nuovo Codice degli appalti: funzioni, vantaggi e condizioni essenziali

Con l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023, il legislatore ha riscritto la disciplina dell’avvalimento delineando regole più puntuali sulle condizioni di validità ed efficacia del relativo contratto. La funzione principale dell’avvalimento consiste nella possibilità, per le imprese prive di determinati requisiti economico-finanziari, tecnici o professionali, di ricorrere alle capacità di soggetti terzi (ausiliari), rafforzando così le proprie chance di accesso agli appalti.
I vantaggi principali sono legati a:

• la possibilità di soddisfare i criteri di qualificazione senza acquisire un ramo d’azienda
• la libertà di scelta delle categorie e degli ausiliari più idonei
• la costruzione progressiva del proprio curriculum d’impresa tramite l’esecuzione diretta delle commesse aggiudicate

Ma i requisiti di legittimità del contratto di avvalimento sono oggi ben circoscritti. Il Consiglio di Stato, in linea con la più recente giurisprudenza, chiarisce infatti che il documento deve contenere l’indicazione specifica delle esatte funzioni svolte dall’impresa ausiliaria e i parametri per rapportare le risorse messe a disposizione. Non si richiede una quantificazione numerica dettagliata di mezzi e personale ma la definizione chiara delle risorse e dei criteri di utilizzo, allo scopo di evitare ambiguità operative che possano pregiudicare la regolarità della gara e l’esecuzione del contratto. La struttura del contratto deve dunque assicurare un equilibrio tra flessibilità, in modo da adattarsi alle dinamiche delle commesse pubbliche, e chiarezza sui compiti delle parti.
L’attuazione di tali principi garantisce alle stazioni appaltanti la piena trasparenza sulla disponibilità effettiva dei mezzi e delle capacità oggetto di prestito, riducendo il rischio di contenzioso e irregolarità nella fase esecutiva. Nello scenario post D.lgs. 36, l’avvalimento si conferma così uno strumento decisivo ma subordinato al rispetto di condizioni sostanziali che, se eluse, possono tradursi in cause di nullità e in esclusione dalla procedura di gara.

Avvalimento premiale: significato, disciplina e limiti applicativi

Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotto formalmente la figura dell’avvalimento premiale, segnando una svolta rispetto alle impostazioni precedenti. Con questa modalità, l’operatore che possiede già in proprio tutti i requisiti può ricorrere a risorse ulteriori dell’ausiliario non per accedere alla gara, ma per accrescere la qualità della propria offerta e ottenere un migliore punteggio tecnico.
La normativa (art. 104) ha così superato i tradizionali divieti di ricorso all’avvalimento con finalità esclusivamente premiali, diffusi nella giurisprudenza formatasi sotto la previgente disciplina. Oggi, il sistema riconosce la dignità dell’avvalimento migliorativo, in cui l’apporto dell’ausiliario non è più mero “escamotage”, ma contribuisce realmente all’innalzamento delle performance negoziali dell’operatore economicamente forte.
Occorre tuttavia prestare attenzione ai limiti posti dalla disciplina: l’ultimo comma dell’art. 104 prevede che, qualora si intenda utilizzare l’avvalimento solo per ottenere vantaggi in termini di punteggio tecnico, l’impresa ausiliaria non possa partecipare alla stessa gara con una propria offerta autonoma. A livello contrattuale, ciò si traduce nella necessità di inserire una clausola esplicita di impegno dell’ausiliaria a non concorrere.
Resta fermo che le nuove regole sull’avvalimento premiale hanno portata innovativa e non retroattiva: gare già bandite secondo il previgente codice continuano a essere disciplinate dalle vecchie disposizioni. Nel complesso, questa nuova forma di collaborazione si presenta come uno strumento utile ad ampliare il ventaglio delle strategie competitive, ma necessita di particolare attenzione nella redazione delle pattuizioni e nel rispetto dei limiti normativi imposti.

Collocazione e validità del contratto di avvalimento premiale: dibattito giurisprudenziale e casistiche pratiche

La corretta collocazione del contratto di avvalimento premiale tra la documentazione di gara rappresenta un tema ancora oggetto di vivace confronto giurisprudenziale. La regola generale richiede la sua allegazione alla domanda di partecipazione; ciò sembrerebbe orientare verso l’inserimento del contratto tra i documenti amministrativi. Tuttavia, la natura strumentale di tale contratto rispetto all’attribuzione di un punteggio tecnico alimenta il dibattito sulla possibilità che venga incluso nella busta tecnica, assieme agli altri elementi valutativi.
Alcune sentenze, come quella del TAR Catania, valorizzano la funzionalità dell’istituto in chiave sostanziale, ritenendo inopportuno un formalismo che rischi di penalizzare offerte realmente migliorative. Il Consiglio di Stato, d’altra parte, riconosce che in presenza di avvalimento misto (sia qualificante che premiale) il documento può essere inserito in entrambe le buste, a condizione di tutelare efficacemente la riservatezza degli elementi tecnici.
In assenza di indicazioni specifiche nella lex specialis, prevale il principio per cui la collocazione deve essere coerente con la funzione concretamente attribuita al contratto. Tuttavia, per evitare rischi di esclusione e contestazioni, la prassi suggerisce cautela e tende a privilegiare l’allegazione nella documentazione amministrativa, anche per assicurare che il soccorso istruttorio possa essere efficacemente attivato in caso di carenze formali.
Sintetizzando:

• in assenza di prescrizioni puntuali, prevale il buon senso e il criterio di funzionalità
• gli errori di collocazione sono normalmente sanabili senza esclusione se il contratto è regolarmente sottoscritto e dotato di data certa anteriore ai termini di gara
• la posizione delle autorità di settore (ANAC), ancora in fase di consolidamento, invita comunque le stazioni appaltanti a specificare con trasparenza nella documentazione di gara la corretta collocazione

Il quadro resta dunque in parte fluido, il che richiede attenzione alle evoluzioni interpretative e un approccio prudente nella gestione della procedura.

Avvalimento di garanzia e novità normative: interpretazioni e prospettive a seguito del D.lgs. 36/2023

Il cosiddetto avvalimento di garanzia è storicamente oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Si tratta di quella modalità in cui l’ausiliario mette a disposizione genericamente un requisito economico-finanziario (come il fatturato) senza trasferire mezzi materiali o personale, ma limitandosi a garantire la solidità patrimoniale dell’impresa concorrente.
Con il D.lgs. 36/2023, la disciplina dell’avvalimento si è incentrata su una definizione maggiormente contrattualistica: l’art. 104 richiede che il contratto dia conto della messa a disposizione di dotazioni tecniche e risorse umane strumentali per tutta la durata dell’appalto, indicando specificamente le risorse trasferite.
Questa impostazione sembra ridimensionare l’autonoma rilevanza dell’avvalimento di garanzia, almeno nella sua accezione tradizionale, che prescinde dalla messa a disposizione di mezzi concreti. Tuttavia, alcune sentenze (come TAR Lazio, 2025) riconoscono una sorta di “persistenza” della categoria, ancorandola direttamente alle direttive comunitarie, che contemplano la possibilità di far affidamento sulle capacità economico-finanziarie di soggetti terzi.
Resta però controversa la legittimità di utilizzare questa forma in assenza di un autentico trasferimento di risorse: secondo molte letture dottrinarie e alcune pronunce recenti, il rapporto contrattuale deve comunque individuare e trasferire mezzi effettivi, coerentemente con la ratio stessa dell’istituto. Solo così si evita il rischio che l’avvalimento si trasformi in una "garanzia puramente cartolare", priva di impatto sull’esecuzione dell’appalto.
Un ulteriore elemento di incertezza riguarda l’esatta delimitazione dei requisiti che l’impresa ausiliaria deve possedere nei casi di avvalimento di garanzia – se generali o anche speciali – e le condizioni per evitare la nullità del contratto.

Quando conviene l’avvalimento e rischi da evitare

L’istituto offre notevoli opportunità per ampliare l’accesso alle procedure di affidamento, costruendo percorsi di crescita e credibilità per operatori di ogni dimensione. Tuttavia, la convenienza effettiva dipende da un corretto bilanciamento tra benefici attesi e rispetto delle condizioni imposte dalla normativa vigente.
È particolarmente vantaggioso:

• per imprese prive di alcuni requisiti ma capaci di garantire la qualità dell’esecuzione grazie al supporto di terzi
• in strategie di ingresso in nuovi mercati pubblici senza onerose acquisizioni aziendali dirette
• nel consolidamento del proprio know-how partecipando attivamente all’esecuzione delle commesse
• per rafforzare l’offerta tecnica in contesti altamente competitivi (avvalimento premiale), sempre nel rispetto della disciplina posta in materia di esclusività e incompatibilità della partecipazione

Di contro, i rischi associati a un utilizzo non conforme o superficiale sono concreti e attengono all’esclusione dalle gare, alla nullità contrattuale e a possibili contenziosi. Particolare attenzione va posta:

• alla chiarezza della funzione, alla puntuale descrizione e quantificazione delle risorse oggetto di avvalimento
• alla corretta collocazione del contratto tra gli atti di gara e al rispetto delle specifiche della lex specialis
• all’allineamento tra disciplina nazionale e riferimenti comunitari, soprattutto nell’ipotesi di avvalimento di garanzia.